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                                    企业如何规范劳务派遣 解读人才派遣法 劳务派遣

                                    日期:2016年05月19日???信息来源:

                                    广州劳务派遣

                                    人才派遣


                                    人才派遣法,《劳务派遣法》草案正交由中华人民共和国人力资源和社会保障部劳动关系司系统内部征求意见。该司一位官员介绍说,正式文件已在加紧起草中,希望能够尽快出台。

                                    《劳务派遣法》草案

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                                    此前《劳动合同法》中“劳务派遣工只适合临时性、辅助性、替代性岗位”的规定,并没能有效避免企业在主营岗位上对派遣工的使用。
                                    一位参与征求意见讨论的官员表示,是否将“三性”(临时性、辅助性、替代性)岗位的具体涵盖范围确定下来、劳务派遣公司是否同样适用无固定期限合同,是争议较大的两个问题。目前,全国总工会、国务院国资委等部门正就主要条款提交意见。
                                    有专家粗略统计,目前中国劳务派遣人员总人数有2700万,并在继续扩大。
                                    劳务派遣是近些年发展起来的一种新的用工形式,它最早产生于国外,据了解,改革开放引进外资后,传入中国并首先在外资企业中实行。其具有用工灵活、可以降低单位用人成本优势。
                                    目前,据统计,中国大量使用派遣工的不仅有外资企业,还包括国有企业、事业单位甚至政府机关。 从行业分布情况来看,主要是在一些央企,电力、电信、石油等企业使用较多。
                                    据了解,全国情况也大致如此。目前,政府部门并没有准确、统一的劳务派遣人员数字。有关专家粗略统计,目前约有2700万人,占二三产业就业人数15%以上,且数额不断扩大。
                                    全国总工会法律工作部副部长谢良敏提及,劳务派遣这种用工形式一般不应超过用工总数的5%。这意味着有大约一千万人本不应在派遣工之列。
                                    另一个原因是,《劳动合同法》出台后,部分用人单位在理解上存在偏差,害怕签订无固定期限合同,为了规避责任,就把现有职工转为劳务派遣工。
                                    此外,由于在统计劳动生产率时,劳务派遣工不计入总额,所以一些企业为了树立企业品牌形象或上市需要,通过使用派遣工做高报表中的“劳动生产率”。
                                    多位官员均表示,下一步要提高劳务派遣用工门槛,细化派遣公司和用工单位的权责,达到“规范、发展”目的,同时,更好?;ぴ惫とㄒ?。
                                    是否将“三性”(临时性、辅助性、替代性)岗位进行具体规定、劳务派遣公司是否适用无固定期限合同规定,是争论的两大焦点。
                                    针对界定“三性”岗位问题,全国总工会法律工作部副部长谢良敏认为,具体认定难度很大,因为岗位在不同的单位有不同的认定,有些岗位在这个单位是临时性、辅助性的,但在另一个单位可能是主营岗位。比如说在一个机械厂,打扫卫生岗位可以算为辅助性岗位,但对于专业的清洁公司来说就是主营岗位。
                                    据本网了解,目前有两种思路。一是维持《劳动合同法》对“三性”的要求,不做解释也不做界定,由用人单位去把握,政府提倡把劳务派遣的岗位限定在“三性”岗位上,不要在主营岗位上实行劳务派遣制度,在不好界定的情况下采取临时性措施。

                                    另一种思路

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                                    另一种思路是,可以把相对容易界定的“临时性、替代性”限制在一个范围内,把“辅助性”的权利交给用人单位,由工会、职代会集体协商,达成一致后报劳动行政部门审查。


                                    劳务派遣若干规定


                                    为了贯彻《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》,进一步规范劳务派遣,我部研究起草了《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》。


                                    通知

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                                    为了贯彻《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》,进一步规范劳务派遣,我部研究起草了《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》,现向社会公开征求意见。公众可以通过以下途径和方式提出反馈意见:
                                    (一)登陆中国政府法制信息网,进入首页左侧的“法规规章草案意见征集系统”提出意见。
                                    (二)电子邮件
                                    (三)通信地址:人力资源社会保障部法规司(地址:北京市东城区和平里东街3号,邮编:100013),并请在信封上注明“劳务派遣若干规定征求意见”字样。
                                    意见反馈截止时间为2013年9月7日。[1]
                                    人力资源社会保障部
                                    2013年8月7日

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                                    劳务派遣若干规定(征求意见稿)
                                    第一章 总则
                                    第一条〔立法依据〕为规范劳务派遣,维护劳动者的合法权益,促进劳动关系的和谐稳定,依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》(以下简称修改决定)和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称劳动合同法实施条例)等法律法规,制定本规定。
                                    第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
                                    用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。
                                    第三条〔不得设立〕用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于不得设立的劳务派遣单位。
                                    第二章 劳务派遣适用范围
                                    第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
                                    临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
                                    辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
                                    替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
                                    第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
                                    前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
                                    计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
                                    第六条〔不受三性岗位限制情形〕外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的,不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
                                    第三章 劳动合同的订立、履行
                                    第七条〔签订劳动合同〕劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同,并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。
                                    第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
                                    第九条〔不得订立以完成一定工作任务为期限劳动合同〕劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同,但可以安排其在用工单位从事以完成一定工作任务为期限的工作。
                                    第十条〔不得非全日制用工〕劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者,但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。
                                    第十一条〔试用期〕劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。
                                    劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。
                                    第十二条〔劳动合同内容〕劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同,除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。
                                    第十三条〔同工同酬〕被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
                                    劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
                                    第十四条〔核实劳动合同订立情况〕劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者签订劳动合同情况的证明。
                                    用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况。
                                    用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者,视为与被派遣劳动者建立劳动关系,应及时补订劳动合同,劳动合同起始时间自用工之日起计算。
                                    第十五条〔劳务派遣协议〕劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。
                                    劳务派遣协议应当约定下列内容:
                                    (一)派遣岗位名称和性质;
                                    (二)工作地点;
                                    (三)派遣人员数量和期限;
                                    (四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬;
                                    (五)社会保险费的数额与支付方式;
                                    (六)服务费的支付方式和标准;
                                    (七)违反协议的责任。
                                    劳务派遣协议除以上条款外,也可以约定以下内容:
                                    (一)工作时间和休息休假事项;
                                    (二)劳动安全卫生以及培训事项;
                                    (三)劳动者工伤或患病期间的相关事项;
                                    (四)经济补偿等费用;
                                    (五)解除劳务派遣协议的条件;
                                    (六)法律法规等规定的其他事项。
                                    第十六条〔劳务派遣单位义务〕劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:
                                    (一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议中有关工作岗位性质、社会保险、劳动报酬等方面的内容;
                                    (二)建立培训制度,加强劳动者上岗知识等素质教育,加强安全和技能培训;
                                    (三)与劳动者签订劳动合同,依法为其参加和缴纳社会保险费,并按规定为其办理社会保险关系转移手续;
                                    (四)按照有关规定及劳务派遣协议约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇;
                                    (五)督促用工单位改善劳动安全卫生?;ぬ跫?;
                                    (六)依法出具解除或终止劳动合同证明;
                                    (七)协调处理劳动者与用工单位的纠纷;
                                    (八)法律、法规、规章规定的其他义务。
                                    第十七条〔用工单位义务〕用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:
                                    (一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动?;?;
                                    (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
                                    (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
                                    (四)对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训;
                                    (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制;
                                    (六)法律、法规、规章规定的其他义务。
                                    用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的,应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明,并告知被派遣劳动者。
                                    第十八条〔继续履行〕劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的,已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。
                                    第十九条〔工伤认定〕被派遣劳动者在用工单位发生工伤的,劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜,用工单位协助调查处理,并承担相应的赔偿责任。
                                    第二十条〔不得克扣拖欠挪用〕劳务派遣单位不得克扣、无故拖欠或挪用用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬等各项费用。
                                    第二十一条〔禁止转派遣〕用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
                                    第二十二条〔禁止扣押、收取财物〕劳务派遣单位和用工单位不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求被派遣劳动者提供担?;蛞云渌逑蚶投呤杖〔莆?。
                                    第二十三条〔退回时不得解除劳动合同情形〕有下列情形之一的,用工单位可以退回被派遣劳动者,劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。
                                    (一)用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形,将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的;
                                    (二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形,将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的;
                                    (三)用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。
                                    被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
                                    第四章 劳动合同的解除、终止
                                    第二十四条〔被派遣劳动者解除劳动合同〕被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
                                    被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。
                                    第二十五条〔劳务派遣单位解除劳动合同情形〕劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
                                    用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的,劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。
                                    第二十六条〔变更协商不一致时解除劳动合同情形〕劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件,将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位,劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件,将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的,劳动者不同意的,劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。
                                    第二十七条〔妥善安置被派遣劳动者劳动合同终止〕劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的,经与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者后,原劳动合同终止。
                                    第二十八条〔经济补偿〕有下列情形之一的,劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿:
                                    (一)被派遣劳动者依照本规定第二十四条第一款的规定解除劳动合同的;
                                    (二)劳务派遣单位依照本规定第二十五条、第二十六条解除劳动合同的;
                                    (三)劳务派遣单位依照本规定第二十七条终止劳动合同的。
                                    经济补偿依据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定执行。
                                    第五章 跨地区劳务派遣
                                    第二十九条〔跨地区派遣待遇的标准〕劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险,按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准,且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的,从其约定。
                                    第三十条〔跨地区社会保险缴纳〕劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的,应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续,缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
                                    劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的,劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
                                    跨地区经营劳务派遣业务的,劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。
                                    第六章 监督管理
                                    第三十一条〔监管职责〕县级以上人力资源社会保障行政部门负责本行政区域内劳务派遣的监督管理。
                                    第三十二条〔工会职责〕工会依法维护被派遣劳动者的合法权益,对劳务派遣单位履行劳动合同、用工单位使用被派遣劳动者情况进行监督。
                                    用工单位违反有关临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例规定使用被派遣劳动者的,工会有权提出意见或者要求纠正;被派遣劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。
                                    第三十三条〔行业协会〕各地可建立劳务派遣行业协会,实行行业自律管理。行业协会可建立劳务派遣单位资质信用评价体系,向公众发布劳务派遣单位的信用情况。
                                    第七章 法律责任
                                    第三十四条〔违法解除、终止〕劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定执行。
                                    第三十五条〔连带赔偿责任〕用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
                                    第三十六条〔??睢忱臀衽汕驳ノ?、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的,由人力资源社会保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以???,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣经营许可证。
                                    第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者,依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定??詈笠桓鲈履谌圆桓恼?,在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系,用工单位应及时补订劳动合同,劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
                                    第八章 附则
                                    第三十八条〔不属于劳务派遣情形〕下列情形不属于本规定所称劳务派遣:
                                    (一)用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为;
                                    (二)用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为;
                                    (三)用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。
                                    第三十九条〔继续履行〕修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的,应当依照修改决定进行调整。
                                    用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的,在未达到规定比例要求之前,不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。
                                    第四十条〔继续履行期间不得解除〕在修改决定施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前,劳务派遣单位不得以未依法取得行政许可为由解除被派遣劳动者劳动合同。
                                    第四十一条〔人数统计〕被派遣劳动者应作为用工单位从业人员中的劳务派遣职工进行统计。
                                    第四十二条〔争议处理〕被派遣劳动者与劳务派遣单位或用工单位发生劳动争议的,按照劳动争议有关规定处理。劳务派遣单位与用工单位因履行劳务派遣协议发生纠纷的,按照民事纠纷有关规定处理。
                                    第四十三条〔具体实施办法〕各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门可根据本规定和本地区实际情况制定实施办法。
                                    第四十四条〔实施日期〕本规定自 年 月 日起施行。
                                    关于《劳务派遣若干规定(征求
                                    意见稿)》的说明
                                    2012年12月28日,第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》(以下简称修改决定)。为了贯彻落实修改决定,进一步规范劳务派遣,我们起草了《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)。现将主要内容说明如下:
                                    一、关于劳务派遣的定义
                                    征求意见稿规定,劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工(第二条)。
                                    二、关于临时性、辅助性和替代性工作岗位
                                    为了增强操作性,征求意见稿对辅助性工作岗位作了细化规定:辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督(第四条第三款)。
                                    三、关于用工比例
                                    按照修改决定的要求,征求意见稿对企业的劳务派遣用工比例作出了规定,即用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%,而用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和(第五条)。同时,征求意见稿对一些涉外机构不受临时性、辅助性和替代性工作岗位限制的情形等也作出了具体规定(第六条)。
                                    四、关于劳动合同的订立、履行、解除和终止
                                    劳务派遣单位属于特殊的用人单位,因此,征求意见稿规定了劳动合同期限、协商订立无固定期限劳动合同、试用期、同工同酬、劳动合同解除、经济补偿以及劳务派遣单位与用工单位的义务等相关内容(第七条至第二十八条)。
                                    五、关于跨地区劳务派遣
                                    为规范异地派遣行为,征求意见稿对跨地区派遣情形下的被派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件和社会保险标准,以及参加社会保险的方式作出了规定(第二十九条、第三十条)。
                                    六、关于监督管理与法律责任
                                    为了加强对劳务派遣的监督管理,征求意见稿规定了人力资源社会保障行政部门、工会和劳务派遣行业协会的职责(第三十一条至第三十三条)。为了?;だ投呷ㄒ?,征求意见稿规定了劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的法律责任以及连带赔偿责任;用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位和用工比例规定的,被行政处罚后一个月内仍不改正的,视为被派遣劳动者与用工单位建立劳动关系(第三十四条至三十七条)。
                                    七、关于过渡期内超比例用工处置
                                    为保障法律的平稳实施,最大限度地减少劳动合同调整对劳动关系的影响,针对劳动合同法修改决定施行前订立的劳务派遣协议和劳动合同作出了规定。即,修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的,应当依照修改决定进行调整。
                                    用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的,在未达到规定比例要求之前,不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者(第三十九条)。[1] 


                                    案例:劳务派遣人员的加班工资谁来支付

                                    案情简介

                                    2006年8月,张某作为劳务派遣员工,被派到北京市一家从事手机经销的公司任促销员。因工作需要,张某经常在节假日加班,但从未收到劳务派遣公司或手机经销公司支付的加班费。半年后,张某要求手机经销公司支付自己节假日期间的加班费,但被拒绝,理由是《劳动法》规定的加班工资应当由与之建立劳动关系的单位支付,手机经销公司与劳务派遣公司签订的劳务派遣协议以及劳务派遣公司与张某签订的劳务合同均没有约定手机经销公司有支付劳务派遣人员加班工资的义务。于是张某便向劳务派遣公司提出获得加班费的要求,劳务派遣公司以其从未安排张某在节假日加班为由予以拒绝。无奈中,张某只好将劳务派遣公司和手机经销公司一起诉至劳动争议仲裁委员会,要求两被告共同支付加班工资。

                                    判决结果

                                    经调查,劳动争议仲裁委员会查明张某确有在节假日加班而未获加班工资的事实存在,但劳务派遣公司与张某签订的劳务派遣协议中没有明确规定支付劳务派遣人员加班工资的义务。

                                    最终,仲裁委判定张某的加班费由手机经销公司(用工单位)支付,劳务派遣公司承担连带责任。

                                    专家点评

                                    北京劳动仲裁律师赵恒律师分析如下:

                                    被派遣的劳动者跟其他劳动者一样,当然有权获得加班工资,他们有获得劳动报酬的权利,包括加班工资。我国《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”同时《劳动合同法》第六十二条规定:“用工单位应当履行下列义务:(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;”另外第五十九条还规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”

                                    赵恒律师认为:根据法律规定,劳动者在节假日加班,应当由用人单位按照国家规定支付加班费。对于派遣员工来说,其用人单位主体具有双重性,劳务派遣单位和实际用工单位都是支付员工工资报酬的义务主体。如果对于加班费的支付,劳动者、派遣公司和实际用工单位有具体约定,按照约定支付加班费。如果没有具体约定,应当由实际用工单位来支付加班工资。
                                     

                                    案例:劳务派遣员工上班猝死,谁来承担责任

                                    劳务派遣员工上班猝死,谁来承担责任

                                    基本案情:农民工华某(未婚)在杭州萧山保安服务公司担任保安,保安公司再将华某委派到一家工厂企业担任门卫。2006年6月1日华某在该家工厂上班时突发生病死亡。事发后保安公司与工厂均不愿承担责任,形成本案。

                                    律师意见:刘凡勇律师在充分听取了当事人的陈述后,认为华某作为保安公司的职工,其作为劳务派遣的员工委派到其他单位去上班,在上班期间因工死亡依法应认定为工亡,保安公司作为用人单位依法应将相关的工亡待遇支付给华某的父母。

                                    裁决结果:在接受华某父母的委托后,我们亲赴杭州收集相关证据,与杭州萧山保安服务公司进行磋商谈判。在事实和法律面前保安公司终于承认,华某在工作时间因病猝死,按工亡认定。依法给予华某父母各项工亡待遇,双方签订《工伤待遇协议》。但因华某母亲杨某完全丧失劳动能力,依法应享有供养亲属抚恤金待遇。而保安公司以没有证据为由,不予支付供养亲属抚恤金。于是双方在《工伤待遇协议》约定,如30日向被告出具杨至兰完全丧失劳动能力的鉴定书证明

                                    ,被告就向杨至兰支付供养亲属抚恤金。经委托贵州省遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定,杨至兰确已完全丧失劳动能力。并在约定的30日内向保安公司送达了“遵市劳鉴字[2007]0298号”《关于杨至兰同志劳动能力程度鉴定结论书》。但保安公司仍以种种理由拒绝向杨至兰支付供养亲属抚恤金。不得已,依法向杭州市萧山劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,萧山劳动争议仲裁委员会不予受理本案,于是我们依法向杭州市萧山区法院提起诉讼。本案进入诉讼程序后,被告又要求法庭调解,在法院的主持下,保安公司最终同意支付杨至兰供养亲属抚恤金79452.14元,并当场付清。加上《工伤待遇协议》约定已获赔的一次性丧葬补助金11035.02元和一次性工亡补助金110350.2元,华某父母共获赔200837.36元。

                                    案件点评:农民工的合法权益维护,还是存在着较大的困难,农民工劳动争议程序维权程序比较繁琐。致使农民工合法权益受损后得不到及时救济。修订后的《劳动合同法》和《劳动争议仲裁法》在一定程度上将有助于解决上述现象,但需社会各方面的共同努力。

                                    劳务派遣员工上班猝死,谁来承担责任

                                    基本案情:农民工华某(未婚)在杭州萧山保安服务公司担任保安,保安公司再将华某委派到一家工厂企业担任门卫。2006年6月1日华某在该家工厂上班时突发生病死亡。事发后保安公司与工厂均不愿承担责任,形成本案。
                                    律师意见:刘凡勇律师在充分听取了当事人的陈述后,认为华某作为保安公司的职工,其作为劳务派遣的员工委派到其他单位去上班,在上班期间因工死亡依法应认定为工亡,保安公司作为用人单位依法应将相关的工亡待遇支付给华某的父母。

                                    裁决结果:在接受华某父母的委托后,我们亲赴杭州收集相关证据,与杭州萧山保安服务公司进行磋商谈判。在事实和法律面前保安公司终于承认,华某在工作时间因病猝死,按工亡认定。依法给予华某父母各项工亡待遇,双方签订《工伤待遇协议》。但因华某母亲杨某完全丧失劳动能力,依法应享有供养亲属抚恤金待遇。而保安公司以没有证据为由,不予支付供养亲属抚恤金。于是双方在《工伤待遇协议》约定,如30日向被告出具杨至兰完全丧失劳动能力的鉴定书证明,被告就向杨至兰支付供养亲属抚恤金。经委托贵州省遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定,杨至兰确已完全丧失劳动能力。并在约定的30日内向保安公司送达了“遵市劳鉴字[2007]0298号”《关于杨至兰同志劳动能力程度鉴定结论书》。但保安公司仍以种种理由拒绝向杨至兰支付供养亲属抚恤金。不得已,依法向杭州市萧山劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,萧山劳动争议仲裁委员会不予受理本案,于是我们依法向杭州市萧山区法院提起诉讼。本案进入诉讼程序后,被告又要求法庭调解,在法院的主持下,保安公司最终同意支付杨至兰供养亲属抚恤金79452.14元,并当场付清。加上《工伤待遇协议》约定已获赔的一次性丧葬补助金11035.02元和一次性工亡补助金110350.2元,华某父母共获赔200837.36元。

                                    案件点评:农民工的合法权益维护,还是存在着较大的困难,农民工劳动争议程序维权程序比较繁琐。致使农民工合法权益受损后得不到及时救济。修订后的《劳动合同法》和《劳动争议仲裁法》在一定程度上将有助于解决上述现象,但需社会各方面的共同努力。
                                     

                                    案例:员工遭遇逆向劳务派遣 工作年限被判连续计算

                                    【案情简介】

                                    2007年1月李某到中国某通信有限公司郑州市分公司(以下简称:某通信公司)上班,任客户经理一职。2007年11月在某通信公司的安排下李某与河南某人力资源管理有限公司(以下简称:某人力公司)签订劳动合同,2011年6月1日在与某人力公司劳动合同未到期的情况下,某通信公司为方便管理,又让李某与某人力公司解除劳动合同,同时与河南某信息技术有限公司(以下简称:某信息公司)签订劳动合同,终止时间为2013年12月31日。2012年2月由于某通信公司不在为李某及其同事提供办公场所和业务支撑,李某等人开始待岗,在此期间,她们一直在与某通信公司的领导沟通安排工作。2012年8月份李某发现某信息公司已停交其社会保险,遂向郑州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

                                    申请劳动仲裁后,郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月4日裁决某信息公司支付李某2012年6、7月份工资1488元,违法解除劳动合同赔偿金5403元。李某不服仲裁裁决,向郑州市金水区人民法院提起诉讼,后法院判决某信息公司支付李某2012年6、7月份工资1488元,违法解除劳动合同赔偿金4762.5元。由于劳动仲裁和一审判决都只计算了李某在某信息公司的工作年限,李某不服,向郑州市中级人民法院提起上诉,后二审法院依法改判某信息公司支付李某2012年6、7月份工资1488元,违法解除劳动合同赔偿金21971.4元。

                                    【争议焦点】

                                    本案争议焦点有两个:一是李某在三个公司的工作年限能否连续计算,因为本案中李某的工作年限将直接影响赔偿金的数额。二是某通信公司与两家劳务派遣公司是劳务派遣用工还是业务外包关系,如果是劳务派遣用工要承担连带责任,如果是业务外包将不用承担责任。

                                    【办案经过】

                                    一、劳动仲裁:

                                    本案当事人李某于2012年9月10日向工作站申请法律援助,援助律师受理案件后,经过仔细研究发现,本案中李某的劳动关系存在三个阶段,即2007年1月至2007年10月31日期间,其与某通信公司存在事实劳动关系;2007年11月至2011年5月31日,其与某人力公司签订劳动合同;2011年6月1日与某信息公司签订劳动合同,到期时间为2013年12月31日。由于某信息公司于2012年7月31日停交了李某的社会保险,援助律师认为认定某信息公司违法解除劳动合同应该没有问题,但李某与某信息公司的劳动关系只存续一年多时间,就算是认定某信息公司违法解除劳动合同,李某也只能依法得到3个月月工资标准的赔偿金。如果认定李某的工作年限自2007年1月开始就能得到12个月月工资标准的赔偿金。

                                    2012年11月12日郑州市劳动人事争议仲裁委员会进行了开庭审理,鉴于本案中李某工作年限的重要性,援助律师着重就李某的工作年限应当连续计算发表了代理意见。援助律师指出李某是在与某通信公司存在事实劳动关系的情况下,被安排与劳务派遣公司签订劳动合同,后又逆向派遣至某通信公司,根据《劳动合同法实施条例》第十条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

                                    被申请人某通信公司辩称:申请人与我公司不存在劳动关系,双方也从未建立劳动关系,申请人的仲裁请求没有事实和法律依据,不应支持。并向仲裁庭出示了与某人力公司、某信息公司签订的《业务外包协议》。

                                    被申请人某信息公司辩称:申请人与我公司自2011年6月1日建立劳动关系。双方劳动关系解除是因为申请人从2012年1月1日起长期旷工,拒不上班,严重违反劳动纪律,我公司不应支付申请人任何经济补偿金。我公司不拖欠申请人任何工资、费用,请求仲裁庭驳回申请人对我公司的仲裁请求。

                                    被申请人某人力公司辩称:申请人自2011年6月1日与我公司解除劳动合同。按照规定,自申请人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起1年内提起劳动争议仲裁。申请人提起仲裁的时间是2012年9月,其请求事项已超过时效,应当驳回申请人对我公司的仲裁请求。

                                    2012年12月4日,郑州市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决,裁决某信息公司支付李某2012年6、7月份工资1488元,违法解除劳动合同赔偿金5403元。

                                    二、一审阶段:

                                    由于仲裁裁决没有将李某的工作年限进行连续计算,李某不服劳动仲裁裁决,于2012年12月13日向郑州市金水区人民法院提起诉讼。

                                    2013年1月29日郑州市金水区人民法院进行了开庭审理,援助律师再次针对李某的工作年限是否应当连续计算进行了重点阐述,指出李某是先到某通信公司上班,是在某通信公司的安排下才与某人力公司签订的劳动合同,也是在某通信公司的要求下与某人力公司解除劳动合同,又与某信息公司签订的劳动合同,自己一直在某通信公司上班,既没有必要与劳务派遣公司签订劳动合同,也不符合生活常理。根据《劳动合同法实施条例》第十条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第五条的规定,李某是因非本人原因由原用人单位被安排到新用人单位工作,由于原用人单位解除劳动合同没有支付经济补偿金,李某的工作年限应当连续计算。三名被告的代理人在庭审中发表了与劳动仲裁阶段基本相同的观点,全部要求驳回原告的诉讼请求。

                                    郑州市金水区人民法院认为:原告提供的《上海浦东发展银行有限公司个人凭证项下指定活期账户历史交易明细清单》,不显示被告某通信公司向原告支付的是工资,无法确认原告与被告某通信公司之间存在劳动关系。2007年10月28日,原告与被告某人力公司签订劳动合同,双方建立劳动关系。2011年6月1日,双方解除劳动合同,同日,原告与某信息公司签订劳动合同,与某信息公司之间建立劳动关系。某信息公司称原告自2012年1月不到岗,存在旷工行为,被告某通信公司称原告自2012年1月1日起不再上班,是因为公司内部业务调整,不再需要原告这一批业务外包工。故某信息公司称原告存在旷工,证据不足,某信息公司以原告旷工为由解除劳动合同,属于违法解除劳动合同,应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。结合原告与某信息公司的诉辩,应认定某信息公司与原告于2012年7月底解除劳动合同。原告2011年8月至2012年7月的平均工资为1587.5元【(618.6+2499.7+3627.95+4367.94+992×8)/12】。某信息公司应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金应为4762.5元(1587.5×1.5×2)。原告称某信息公司应补发其2012年6月份工资496元,补发7月份工资992元,某信息公司作为用人单位未就工资数额及工资是否已经发放举出证据,原告的该诉讼请求,本院予以支持。

                                    2013年3月8日郑州市金水区人民法院判决:被告某信息公司支付原告李某2012年6月、7月工资1488元,支付违法解除劳动合同赔偿金4762.5元。

                                    三、二审阶段:

                                    一审判决后,李某和某信息公司均不服一审判决,分别向郑州市中级人民法院提起上诉,援助律师在上诉状中就以下几方面进行了详细论述:

                                    一、上诉人的工作年限应当连续计算。

                                    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条及《劳动合同法实施条例》第十条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。

                                    本案中上诉人自2007年1月至2012年7月31日一直在被告某通信公司上班,工作场所、工作岗位一直都未变更。上诉人在一审中提供了与某通信公司副总的录音及证人证言来证明上诉人是在被上诉人某通信公司的安排下与另外二被上诉人签订劳动合同,一审法院对上诉人提供的录音证据予以采信,但却不连续计算工作年限,明显与事实不符,自相矛盾。

                                    二、一审判决中赔偿金月工资标准计算错误

                                    根据上诉人在一审中提供的工资打卡记录(证据3:中国银行明细单),上面明确显示上诉人2011年8月至2012年7月的工资分别为:618.6元、2499.7元、3627.95元、4367.94元、1650.79元、1784.56元、1524.63元、1523.07元、1398.21元、2012年5月工资发现金1620元,2012年6月份领部分现金914元,欠496元,2012年7月份领现金616元,欠992元。一审法院对上诉人提供的证据3予以采信,却将上诉人2011年12月至2012年7月份之间的工资都按992元计算明显错误。

                                    三、被上诉人之间应当承担连带责任

                                    《劳动合同法》第九十二条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以???,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任?!独投贤ㄊ凳┨趵返谌逄豕娑ㄓ霉さノ晃シ蠢投贤ê捅咎趵泄乩臀衽汕补娑ǖ?,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以???给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

                                    上诉人于2007年1月起应聘到某通信公司,某通信公司本应履行用人单位义务,按照法律规定与上诉人签订劳动合同,但某通信公司却故意逃避法律责任,违反劳动合同法第66条在临时性、辅助性、替代性工作岗位实施劳务派遣的规定,采用逆向派遣的方式,找来两家劳务派遣公司,让上诉人与其签订劳动合同。某信息公司未按照劳动合同法的规定与用工单位即某通信公司签订劳务派遣协议,与上诉人签订的劳动合同也未载明劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等。与上诉人签订书面劳动合同却不严格履行合同义务,在劳动合同未到期的情况下停交社会保险,非法解除与上诉人的劳动关系,且拒绝支付上诉人2012年6月、7月份工资,损害了上诉人的利益。

                                    2013年7月16日郑州市中级人民法院进行开庭审理,援助律师仍围绕工作年限的问题进行了详细论述,并在庭后及时提交了详尽的代理词。由于该案牵扯到人数众多,且劳动关系复杂,承办法官在合议庭合议后仍不能做出决定,后案件上报到法院审判委员会集体讨论,最终于2013年11月18日做出终审判决。

                                    【判决结果】

                                    郑州市中级人民法院认为:一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中,上诉人李某与上诉人某信息公司于2011年6月1日签订劳动合同,合同期为2011年6月1日至2013年12月31日,合同签订后,上诉人某信息公司每月向上诉人李某发放工资,2012年7月31日上诉人某信息公司为上诉人李某办理失业保险金申领手续,上诉人李某与上诉人某信息公司之间存在劳动关系。作为用人单位,上诉人某信息公司应当对解除与上诉人李某之间的劳动关系的合法性承担举证责任,对此,上诉人某信息公司在一、二审程序中均未提交有效证据予以证明,故上诉人某信息公司称其与上诉人李某之间不存在劳动关系且不应支付违法解除劳动合同赔偿金,理由不能成立,本院不予采纳。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定,劳动者非本因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。上诉人李某自2007年1月起,一直在被上诉人某通信公司的经营地点工作,期间虽先后与被上诉人某人力公司、上诉人某信息公司签订劳动合同,但并非其本人原因所致,且被上诉人某人力公司与上诉人李某解除劳动合同时,并未支付经济补偿金,故上诉人李某主张工作年限连续计算,理由成立,本院予以支持,上诉人李某工作年限自2007年1月超,计算至2012年7月,共计5年7个月。三、上诉人李某在一审中提交的中国银行明细单显示,其2011年8月至2012年4月的工资分别为618.6元、2499.7元、3627.95元、4367.94元、1650.79元、1784.56元、1524.63元、1523.07元、1398.21元,上诉人李某与上诉人某信息公司签订的劳动合同约定,上诉人李某执行基薪加绩效的工资制度,上诉人李某的基础薪酬为992元,上诉人李某主张上诉人某信息公司应补发其2012年6月工资496元、7月份工资992元,上诉人某信息公司在一、二审中均未提交证据证明上诉人李某工资的具体数额及其已向上诉人李某足额发放工资,依法应承担不利后果,故本院认定上诉人李某与上诉某信息公司解除劳动关系前十二个月的平均工资,即2011年8月至2012年7月平均工资为1830.95元【(618.6+2499.7+3627.95+4367.94+1650.79+1784.56+1524.63+1523.07+1398.21+992×3)/12】,上诉人某信息公司应当向上诉人李某支付违法解除劳动合同赔偿金21971.4元(1830.95×6×2)。四、被上诉人某通信公司与上诉人某信息公司及被上诉人某人力公司签订的业务外包协议约定,外包所需人员由上诉人某信息公司及被上诉人某人力公司统一招用、培训、建立劳动关系并进行人事管理,上诉人李某与被上诉人某人力公司的劳动合同于2011年6月1日协议解除,上诉人李某称被上诉人某通信公司与上诉人某信息公司及被上诉人某人力公司系劳务派遣关系,被上诉人某通信公司及被上诉人某人力公司应承担连带责任,证据不足,该上诉理由不能成立,本院不予采纳。综上,上诉人李某的上诉理由部分成立,对其上诉请求合理部分,本院予以支持,上诉人某信息公司的上诉理由均不能成立,对其上诉请求,本院不予支持。原审法院认定事实清楚,部分处理不当,依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:

                                    一、撤销郑州市金水区人民法院(2012)金民一初字第4490号民事判决书;二、上诉人某信息公司支付上诉人李某2012年6、7月份工资1488元,违法解除劳动合同赔偿金21971.4元。

                                    【律师手记】

                                    本案中李某最初应聘到某通信公司,尽管双方没有签订书面劳动合同,但已形成事实劳动关系。为了规避2008年1月1日即将实施的《劳动合同法》,转嫁用工风险,某通信公司安排李某与从事劳务派遣的某人力公司签订劳动合同,李某作为某人力公司的员工仍在某通信公司的营业厅上班。2011年6月为了方便管理又让李某与某信息公司签订劳动合同,李某的工作岗位及工作地点自始至终没有变化,但某通信公司却从原来的用人单位转变成实际上的用工单位,这种用工方式完全符合劳务派遣的用工形式,并且是一种逆向劳务派遣。

                                    通过援助律师的努力,本案中的核心问题工作年限得以连续计算,充分维护了劳动者的权益。但援助律师认为某通信公司虽然与两家劳务派遣公司签订了业务外包协议,其实质仍然是劳务派遣用工的观点没有得到二审法官的采纳,尽管是不是劳务派遣对结果的影响不大,但仍觉得有一点遗憾。好在2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》已注意到这一现象,在第二十七条明确规定,用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。上述条文的规定,已经充分说明援助律师代理意见的正确性,也必将进一步规范企业的用工方式。

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