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                                    行业新闻

                                    离职手续未办完停发薪 单位被告上仲裁输官司

                                    日期:2016年05月19日???信息来源:

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                                    自动离职


                                    自动离职,是职工根据企业和自身情况擅自离职,而强行解除与企业的劳动关系的一种行为。有的职工因辞职未准或要求解除合同未被同意,便擅自离职或违约出走;有的职工未说明原因不辞而别;也有的受优厚待遇诱惑而擅自“跳槽”等均属自动离职范围。离职证明,是用人单位与劳动者解除劳动关系的书面证明,是用人单位与劳动者解除劳动关系后必须出具的一份书面材料。

                                    基本含义

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                                    自动离职是指劳动者不向用人单位打招呼,随意脱离所在工作岗位和所在单位的行为。根据《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》中对《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条第1项中的“自动离职”的解释,是指职工擅自离职的行为。
                                    职工自动离职给企业造成了损失,企业要求职工赔偿或交付违约金而发生的争议,称为自动离职争议。
                                    这里需要注意的是根据《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议处理范围的复函》(劳办字〔1992〕45号),《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发〔[1]  1994〕48号),《关于计算连续旷工时间问题的复函》(劳社函〔1998〕5号)有关规定,如果职工要求停薪留职,但未经企业批准而擅自离职的;或停薪留职期满后1个月内既未要求回原单位工作,又未办理辞职手续的,企业有权按自动离职处理。按自动离职处理是用人单位的行为。按有关行政复函规定,这里讲的按自动离职处理,是指用人单位应依据《用人单位职工奖惩条例》有关规定,对其作出除名处理。为此,因按自动离职处理发生的争议,应按除名争议处理。

                                    区别

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                                    解除劳动合同、辞职与自动离职的区别
                                    辞职、自动离职(又称擅自离职)是指劳动者解除与用人单位劳动关系的行为。在《劳动法》实施之后,也就是劳动者解除与用人单位劳动合同的行为。这就是解除劳动合同与辞职、自动离职的联系。它们的区别主要有以下两点:
                                    区别点
                                    解除劳动合同的运用主体可以是用人单位,也可以是劳动者。而辞职、自动离职的运用主体只是劳动者。
                                    解除劳动合同适用的原因是双重性质的,既有惩罚性的,又有非惩罚性的。而辞职不具有惩罚性,自动离职往往是一种违法行为。

                                    处理依据

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                                    当前,处理自动离职争议的主要依据有:
                                    (1)《劳动法》。
                                    (2)《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)。
                                    (3)《企业职工奖惩条例》。 (已废止)
                                    (4)《关于企业职工要求“停薪留职”的通知》(劳人计[1983]61号、劳人计[1984]39号)。
                                    (5)《全民所有制单位技术工人流动暂行规定》(劳人劳[1987]14号)。
                                    (6)《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》(劳办发[1993]83号)。

                                    处理方式

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                                    职工擅自离职、停薪留职期满不归如何处理
                                    原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计[1983]61号)第2条“……对于未经批准而擅自离职的职工,按自动离职处理”。第3条“……停薪留职期满后的1个月以内,本人既未要求回原单位工作,又未办理辞职手续的,原单位有权按自动离职处理”等规定与原劳动人事部颁发的《全民所有制单位技术工人合理流动暂行规定》(劳人劳[1987]14号)第11条: “……对擅自离职的,以旷工论处,可按照《企业职工奖惩条例》的规定,给予除名处理”的规定是一致的。因为未经批准,擅自离职的,或停薪留职期满后1个月以内,本人既未要求回原单位工作,又未办理辞职手续的,均属无故旷工行为,况且旷工时间已够除名规定的期限,所以可按除名处理。原劳动部办公厅劳办力字[1992]45号《复函》重申了以上意见。
                                    企业用哪些形式通知职工回单位方能对逾期不归者进行处理?
                                    根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[1995]179号)的规定,企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续,应遵循对职工负责的原则,以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或者用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过30日,即视为送达。在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按《奖惩条例》的规定做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用,直接采用公告送达,视为无效。
                                    企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续,也按上述规定的方式通知本人,在此基础上,企业方可按有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。
                                    企业对停薪留职期满逾期不归的职工,可按劳人计[1983]61号文件第6条和劳办发[1994]48号《复函》的规定做自动离职处理。

                                    待遇

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                                    自动离职可否享受辞职、离职或被辞退的待遇
                                    离职与辞职没有本质的区别,从以前的规定看,一般是指尚未丧失劳动能力的干部由于某些个人原因,不能继续在用人单位供职,需要向用人单位提出离职要求,经批准后可办理离职手续,享受一次性的离职费待遇,与用人单位终止劳动关系。当然,有的也不发离职待遇。例如:归侨、侨眷职工因私获批准出境定居,凡不符合退休、退职条件的,可办理离职手续,并按规定发给一次性的离职补助费。工龄每满1年发给1个月的本人标准工资,工龄10年以上的,从第11年起,每满1年发给1个半月的本人标准工资,但离职补助费的总额,最高不得超过24个月的本人标准工资。而国家劳动总局《关于职工要求离职另谋职业问题的复函》([80]劳险便字66号)规定,凡要求离职在城镇另谋职业的职工,经批准离职后,不发离职待遇。辞职的职工,在1983年4月9日发布《全国整顿企业劳动组织工作座谈会纪要》(劳人计[1983]12号)之前,是没有辞职生活补助费待遇的,此后的辞职费标准也低于离职费标准,即:家居城镇的职工,工龄每满1年,发给相当于本人半个月标准工资的一次性生活补助费,最多不超过6个月的工资;回农村的,工龄每满1年,发给相当于本人1个月标准工资的一次性生活补助费,最高不超过12个月的工资。这种辞职费也仅适用于原来的固定职工。合同制职工按《劳动法》的规定执行。虽然从最初的规定看,离职是对干部而言,辞职是对工人而言,但从后来的规定看,界限越来越模糊。实行劳动合同制以后,这两种政策规定运用的越来越少了,然而有一部分职工仍需适用这两种政策。
                                    自动离职、擅自离职的含义是相同的,都是指劳动者不向用人单位打招呼,随意脱离所在工作岗位和所在单位的行为。这种不辞而别的行为是不符合法律规定的,常?;岣萌说ノ辉斐删盟鹗?,用人单位也往往要追究该劳动者的责任。用人单位对擅自离职的职工可按旷工处理,给予除名。按照国家规定,自动离职的劳动者不享受任何待遇。
                                    5种自动离职有补偿
                                    这5种情况是:以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动;未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件;克扣或者无故拖欠劳动者工资;拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬;低于当地最低工资标准支付劳动者工资。
                                      劳动部门指出,遇到上述5种情况,职工提出解除劳动合同,单位又拒付劳动报酬和补偿金,职工可以在规定的时效内申请劳动仲裁,直至向法院起诉,以维护自己的合法权益。[1]

                                    单位权利

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                                    针对自动离职的人员单位享有的权利
                                    根据《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》规定,自动离职是指劳动者终止劳动关系时不履行解除手续,擅自出走离岗,或者解除手续没有办理完毕而离开单位。对于自动离职的人员,单位享有以下权利:
                                    依据本企业规章制度,行使行政处分权
                                    为保证企业的正常运转,企业通常都会制订一定的业务要求和相应的规章制度,遵守各项规章制度是每名员工应做到的基本业务规范。其中就包括工作制度按照上下班,不迟到早退、不擅自离岗,严格履行请假制度,经批准后方可离开岗位,不得无故不到岗、请假未准而擅离职守等。对此企业有权依据规章制度对员工给予处分。对于员工自动离职,企业可按旷工处理。
                                    需要注意的是,企业在作出处理决定后,一事实上要书面送达被处理人。倘若无法书面通知,企业需审慎处理此事,不可草率处理。因为企业对人员进行处理,程序上必须要符合法律、法规的规定。否则该处理决定面临被确认无效的风险。
                                    企业享有劳动合同解除权
                                    企业有权制定符合本企业生产经营实际的规章制度,其中包括员工奖惩规定。只要企业制订的奖惩规定不与现行法律规定相悖,据此企业就可以针对自动离岗人员适用惩处措施,如有解除合同的规定,亦可以适用之。
                                    同样需要注意的是,企业应当将解除劳动合同关系的通知送达自动离职者本人。原劳办发[1995]179号《关于通过媒体通知职工回单位,并对使其不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定,“以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属签收,直接送达有困难的,可以邮寄送达,以查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过媒体通知等。”因此在企业行使单方解除权时,应做好解除手续的保管工作。
                                    离职人员违反劳动合同的约定享有损失求偿权
                                    原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定:“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位的下列损失:(1)用人单位招收录用其所支付的费用;(2)用人单位为其支付的培训费,双方另约定从约定;(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(4)劳动合同约定的其他赔偿费用”。由此可以看到,企业行使损失求偿权时,求偿对象是指一般员工,如果企业有证据证明产生了前述损失是自动离职员工的违约行为造成的,企业对其提出的损失赔偿要求就可以得到法律支持。
                                    4、对于违反保密义务、竞业限制以及签订专项培训协议约定服务期规定的离职人员,企业享受
                                    违约金求偿权
                                    劳动合同法规定了企业向负责有特定义务的劳动者主张违约金的权利,《劳动合同法》第二十二条第二款“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分的分摊的培训费用”;第二十三条第二款“保密义务的劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金”

                                    相关规定

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                                    我国现行法律尚没有关于用人单位出具解除或者终止劳动合同证明书的完整、明确的规定,只有1999年国务院公布的《失业保险条例》从办理失业保险登记、享受失业保险待遇的角度,规定城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明?!独投ā返诰攀盘豕娑ǎ河萌说ノ徽杏蒙形唇獬投贤睦投?,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。这也引发了劳动者再次就业应持有离职证明书、原用人单位应为劳动者出具离职证明书的社会议论和呼声。借鉴国际经验,为维护劳动力市场秩序和劳动者的权益,本法明确了用人单位应当出具解除或者终止劳动合同证明书的法定义务。
                                    离职员工可以向人力资源部申请填发离职证明书,人力资源部发出的离职证明书只证明离职员工的受雇日期、职位及其离职原因。一般被开除的职工是填发开除证明书而不填发离职证明书。
                                    因为离职证明书没有确定的交阅单位,所以不必写收信人的姓名和地址,只须写上开证明的日期。[1]

                                    证明用途

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                                    1、证明用人单位与劳动者已经解除劳动关系;
                                    2、证明按照正常手续办理离职;
                                    3、证明是自由人,可以申请失业金或应聘新的职位;
                                    4、可以凭此转你的人事关系、社保、公积金等等。

                                    书写格式

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                                    离职证明(居中对齐)
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                                    特此证明
                                    ****公司单位(盖章)
                                    ****年**月**日

                                    离职原因

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                                    1、本人离职的理由:希望在贸易方面,能获得更广泛的经验。
                                    2、本人离职原因,是希望在广告业方面发展。
                                    3、我为照顾住在远地的年老母亲,而申请辞职。
                                    4、本人离职的理由是这样:本人深知无升迁的机会。
                                    5、由于希望获得更高的职位负更多的责任,而离开现职。

                                    注意事项

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                                    1、开离职证明[2]  要注意必须的格式。
                                    2、开离职证明必须要盖“鲜章”也就是离职证明[3]  复印是无效的。
                                    3、盖的章必须是单位的公章。而且必须是圆章。

                                    办理方式

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                                    找离职单位人事部办理。

                                    案例:离职手续未办完停发薪 单位被告上仲裁输官司

                                    6月24日,北京市劳动人事争议仲裁委员会首次公布了2014年本市十大劳动争议典型案例,本次公布的十个案例涉及工资、解除劳动合同、确认劳动关系、工伤待遇赔偿等常见却不易把握的劳动争议,其中,仲裁委还就案例中矛盾比较集中的点,从中提炼出十个劳动争议风险防范点,提醒用人单位和职工进行防范。

                                    【案例1】炒人未征求工会意见被裁定违法解除合同

                                    冯某于2008年1月12日进入某中学工作,担任后勤维修人员,双方签订无固定期限劳动合同。2013年1月14日某中学以冯某违反《设备定期检修巡查制度》为由依据其《学校奖惩制度》,作出《关于对冯某违纪问题的处分决定》。

                                    同年5月30日,该中学向冯某送达《关于对冯某违纪事件的处理决定》、《解除劳动合同通知书》,决定与冯某解除劳动合同。冯某认为某中学系违法解除劳动合同,遂提出仲裁请求,要求继续履行劳动合同。

                                    仲裁委审理后认为,依照法律的相关规定,因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议,用人单位负举证责任,同时用人单位对其实行的规章制度是经民主程序产生及劳动者知晓该制度负有举证责任。尤其是,在解除劳动合同前征求了工会的意见。而本案中,用人单位并未征求工会意见。最终,结合本案情况对冯某的仲裁请求予以支持。

                                    【法律评析】

                                    因职工违纪而解约,须先征求工会意见

                                    本案中,某中学未证明《学校奖惩制度》经民主程序产生并依法进行公示,亦未证明冯某存在违纪行为,某中学与冯某解除劳动合同的行为,在实体和程序上均存在问题,已构成违法解除。鉴于劳动合同尚有条件继续履行,冯某又有此要求,所以仲裁委依法对冯某的仲裁请求予以支持。

                                    因劳动者违纪而被解除劳动合同是用人单位对劳动者最为严厉的处罚,解除后用人单位无需支付劳动者经济补偿金。根据法律规定,涉及解除劳动合同的争议,由用人单位负举证责任,也就是所谓的举证责任倒置,用人单位需要提供的证据如下:1.劳动者存在违纪的事实;2.用人单位据以解除劳动合同的规章制度;3.规章制度的产生系依据法律规定经过了民主程序;4.规章制度产生后依法向劳动者明示;5.在解除劳动合同前征求了工会的意见。

                                    用人单位在仲裁时如果不能提供上述证据,就会被仲裁委确定为违法解除劳动合同,按照《劳动合同法》的规定,在这种情况下劳动者有权选择是继续履行劳动合同还是向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。如果继续履行劳动合同的条件存在且劳动者有此要求,则双方继续履行原劳动合同;如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者继续履行劳动合同的条件不存在了,用人单位需要向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的计算方法是以劳动者解除劳动合同前12个月平均工资为基数,乘以劳动者在用人单位的工作年限再乘以2,可见法律对于用人单位违法解除劳动合同的处罚是相当严厉的,用人单位在解除劳动合同时应当慎重。

                                    【案例2】依员工意愿未缴社保单位被裁定依法补缴

                                    杨某于2008年3月进入某食品公司工作,工作岗位为操作工,双方签订《劳动合同书》。工作期间,食品公司没有为杨某缴纳社会保险。2014年6月24日,杨某以食品公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同,并向食品公司邮寄了《解除劳动合同通知书》。

                                    食品公司主张其未为杨某缴纳社会保险的原因是其本人曾向单位写了自愿不缴纳社会保险的保证书,所以未缴纳社会保险的责任在于杨某本人,不同意支付解除劳动合同经济补偿金。

                                    仲裁委审理后认为,根据《社会保险法》及相关规定,用人单位应自用工之日起30日内为劳动者办理社会保险缴纳手续。

                                    【法律评析】

                                    缴纳社保是强制义务,不依当事人意志改变

                                    杨某于2008年即进入食品公司工作,虽然写了自愿不缴纳社会保险的保证书,但是依法缴纳社会保险是《社会保险法》和《劳动法》规定的劳动关系双方的义务,《劳动法》第72条规定,社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费??杉?,依法缴纳社会保险是法律规定的一项强制性义务,即便是杨某写了保证书也是违法的,食品公司的主张不能够作为其未为杨某缴纳社会保险的理由。根据《劳动合同法》第38条第一款第(三)项的规定,用人单位未依法缴纳社会保险的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位还需要支付解除劳动合同经济补偿金。

                                    依法缴纳社会保险虽然让用人单位承担一些费用,但却可以规避可能发生的风险,如:用人单位依法缴纳了工伤保险,劳动者发生工伤意外时所引发的支付工伤待遇的主要义务由工伤保险基金支付,医疗、生育、失业、养老等也类似,但如果用人单位未依法缴纳社会保险造成劳动者损失的,用人单位是要承担赔偿责任的,孰轻孰重不言自明。

                                    【案例3】办公场所迁至外地单方解约未输官司

                                    刘某于2012年8月13日到某模型公司上班。双方签订三年期劳动合同,合同中未约定工作地点,实际履行地为北京市昌平区某村。2014年7月30日,模型公司厂房的租赁合同到期,未能继续签订租赁合同,也未在原址附近找到合适的办公场所,最终决定将厂址迁至河北。模型公司将上述情况提前告知刘某,并承诺提供班车住宿等条件,但刘某不同意到新地点继续履行劳动合同。于是模型公司解除了双方的劳动合同,并依法支付刘某解除劳动合同经济补偿金和未提前通知解除劳动合同的代通知金。

                                    刘某对此仍然不满意,向仲裁委提出仲裁申请,要求模型公司支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中,模型公司主张,变更地址的背景是公司经营地址的租赁合同到期,并不是主观上故意迁址,且作为变更地址的补救措施,公司给员工提供了班车、住宿等条件,让员工继续履行合同实质上不存在障碍,但是刘某不同意变更劳动合同的履行地,公司不得已和他解除劳动合同,且已依法支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金,不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。

                                    仲裁委审理后认为,模型公司因厂房租赁合同到期将办公地点从北京昌平迁至河北,与刘某解除劳动合同属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法继续履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成一致的情形。模型公司已经支付刘某解除劳动合同经济补偿金和代通知金,刘某的仲裁请求没有事实依据,于是驳回了他的仲裁请求。

                                    【法律评析】

                                    客观情况重大改变,协商不成也可解约

                                    劳动合同订立以后并非不可变更,法律规定经双方协商一致劳动合同可以变更。此外用人单位在下列情况下有权变更劳动者的工作岗位:1.劳动者不胜任工作岗位的要求;2.订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法继续履行;3.劳动者在医疗期满后不能从事原工作。值得注意的是相关法律还规定,如果劳动合同被实际变更,即便是没有采用书面形式,但是被实际履行超过一个月,则这种变更是有效的。劳动者一定要注意,当发生用人单位实际变更劳动合同的情形时,如果有不同意见要及时提出,如与单位协商不成也可以及时寻求法律的帮助。

                                    【案例4】试用期内随意炒人单位被裁继续履约

                                    赵某入职某预算公司担任预算部经理,双方签订了三年期固定期限劳动合同,并约定了三个月试用期。试用期内,预算公司以赵某表现不合格、所做《土方量审核意见稿》中预算工程量存在严重误差,不符合录用条件为由与其解除劳动合同。赵某不认可《土方量审核意见稿》系其所做,认为单位与其解除劳动合同系违法解除,要求与预算公司继续履行劳动合同。

                                    仲裁委经审理,最终裁决预算公司解除劳动合同违法,对赵某要求继续履行劳动合同的仲裁请求予以支持。

                                    【法律评析】

                                    在试用期内用工,也不能随便辞退

                                    预算公司虽以赵某试用期内不符合录用条件为由与其解除劳动合同,但提供的《土方量审核意见稿》无法证实系赵某所做。另外提供的《赵某转正流程追踪》中显示的人力资源总监王某在OA系统中签署的办理意见为“不同意转正,工作量不足,发挥作用不大,建议离职”。与预算公司在《解聘通知书》上记载的解除原因不相符。预算公司没有提供充分证据证明赵某在试用期工作能力未能达到公司的录用条件、职位要求,因此应承担举证不能的不利后果。

                                    有的用人单位认为在试用期内,单位可以随便让劳动者走人,不需要承担什么法律责任,甚至在试用期内任意侵害劳动者的合法权益,一些单位公然规定在试用期内不为劳动者缴纳社会保险等,这些都违反了法律的规定,也严重侵害了劳动者的合法权益。其实按照《劳动合同法》等相关法律规定,用人单位只有在证明劳动者不符合录用条件等法律规定的原因才可以在试用期内解除劳动合同,否则就可能被裁决败诉。

                                    【案例5】单位迟延履行解约协议员工要求返岗未获支持

                                    李某于2011年5月到某酒店担任项目经理,双方于2014年1月31日签订了《协商解除劳动合同协议书》,其中约定,双方之间的劳动合同于2014年1月31日解除,酒店于2014年2月15日前向李某支付各类款项9万余元,前述款项清偿了双方因用工关系、劳动关系履行及其解除而应向李某支付的全部款项和补偿,自该协议约定的劳动关系解除之日起,双方之间不存在任何权利义务关系。但是酒店实际支付约定款项的时间是2月28日。

                                    李某向仲裁委提出仲裁申请,要求酒店继续履行劳动合同,理由是酒店没按约定履行协议书,是以行动表明不履行协议了,因此他本人也没有履行协议的义务,要求恢复双方的劳动关系。酒店承认确实没有按照协议约定的时间支付相关款项,但是强调是因为酒店惯例为月底支付职工工资,所以也就依照惯例执行了,不同意李某的仲裁请求。

                                    仲裁委经审理认为,双方于2014年1月31日协商一致解除了劳动合同并签订了《协商解除劳动合同协议书》,酒店虽然没有按照协议约定的时间支付相关款项,但是迟延支付的时间较短,只有十几天,且在李某提出仲裁申请前已经支付,综合分析酒店并没有不履行协议的意思表示,最终仲裁委驳回了李某的请求。

                                    【法律评析】

                                    协商达成解除协议,双方务必依约履行

                                    最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同达成协议,如该协议不违反法律行政法规的强制性规定,不存在欺诈胁迫、显失公平等情形的,则该协议有效。法律鼓励劳动合同双方能够按照自己的意志自行处分工资、经济补偿等方面的劳动权利义务。解除或者终止劳动合同协议一旦达成,双方均应全面履行协议约定的义务,如果一方表示自己不愿履行协议,或者以自己的行为表明不履行协议,则另一方有权选择要求对方继续履行协议或者自己也选择不履行协议,如果双方都表示不履行协议,那么双方的劳动权利和义务就要依法处理。

                                    本案中,从酒店一方的行为上看不出其不愿意履行协议,故仲裁委没有支持李某的请求。

                                    【案例6】因工坠亡被否员工身份同事证言帮证劳动关系

                                    赵某主张自己儿子赵小某于2014年7月1日到某清洁公司担任清洁工,双方未签订劳动合同,清洁公司也没有为其缴纳社会保险。

                                    2014年7月10日,赵小某在擦玻璃时从楼上摔下死亡。为确认赵小某与清洁公司存在劳动关系,赵某提出仲裁申请,清洁公司否认赵小某系该公司的员工。根据赵某的申请,仲裁委向公安局调取了赵小某死亡案的卷宗材料。

                                    在公安机关的询问笔录中,李伟称:“我是这个公司的清洁队队长,赵小某是2014年7月1日经人介绍来当清洁工的……”;张红称:“我是某清洁公司的清洁工,赵小某是2014年7月来和我一起担任清洁工……”。清洁公司认可李伟、张红是该公司的职工,李伟系清洁队队长。

                                    依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照包括其他劳动者的证言在内的相关凭证。参照清洁公司员工在公安机关的询问笔录可以证实赵小某在该公司工作,清洁公司缺乏证据反驳公安机关的询问笔录,故仲裁委对赵小某与某清洁公司之间存在事实劳动关系予以确认。

                                    【法律评析】

                                    确认与单位劳动关系,同事的证言可作证据

                                    原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是确认劳动关系争议中最具权威的规范性文件。该文列举了劳动者与用人单位各自在劳动仲裁中应当提供的证据,如果双方未订立劳动合同且因确认劳动关系发生了争议,劳动者一方应当提供:1.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;2.其他劳动者的证言。用人单位一方应当提供:1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;3.考勤记录。在这类争议中双方均有提供证据的义务。

                                    【案例7】离职手续未办完停发薪单位被告上仲裁输官司

                                    刘某于2014年3月10日到某自动门公司工作,工作岗位为物料计划主管,双方签有三年期劳动合同,刘某的月工资标准为7000元。刘某于2014年6月9日向自动门公司提交《辞职申请书》,其中离职原因写明:“1.达不到岗位要求;2.适应不了公司的流程。”双方劳动合同于2014年6月21日解除,但自动门公司未支付刘某2014年5月1日至6月21日的工资,理由是刘某没有按照双方在劳动合同中的约定办理离职交接手续,待刘某依约办理完毕工作交接手续后再支付。

                                    仲裁委审理后认为,提供劳动获得报酬是劳动者的法定权利,2014年5月1日至6月21日期间刘某为自动门公司提供了劳动,自动门公司就应该及时足额支付工资,自动门公司以刘某没有依约办理工作交接手续为由,拒不支付刘某劳动报酬是没有法律依据的。

                                    【法律评析】

                                    离职手续尚未办完,劳动者工资应照发

                                    按照《劳动合同法》第50条规定:劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。也就是说按照法律的规定,即便是劳动者没有按照约定办理工作交接手续,用人单位的权利也就是可以暂时不支付经济补偿金,待劳动者依照约定办理工作交接时同时支付经济补偿金?!侗本┦泄ぷ手Ц豆娑ā返?2条也规定:用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的,用人单位应当一次性付清劳动者工资。

                                    本案中虽然劳动者是因自身原因而提出辞职,用人单位可不支付经济补偿金,但是如果用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中,用人单位未及时支付劳动报酬是要承担相应的法律责任的,《劳动合同法》第38条第一款第(二)项明确规定,未及时足额支付劳动报酬导致劳动者辞职的,劳动者有权要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金,解除劳动合同经济补偿金以劳动者离开企业前12个月的平均工资为基数,再乘以其在单位的工作年限。由此可见,用人单位切不可因小失大,最终落个既违反法律规定又造成额外经济损失的后果。劳动者如果发现单位未足额支付劳动报酬,应及时拿起法律武器,依法维护自己合法权益。

                                    【案例8】劳务派遣工遭车祸两东家均被裁赔偿

                                    常某是某劳务派遣公司派遣至某食品公司的员工,在2013年1月下班途中遭遇车祸,经工伤部门鉴定,其所受伤害已经达到了职工工伤与职业病致残等级标准柒级。常某要求劳务派遣公司、食品公司向其支付工伤待遇。劳务派遣公司以社会保险应由食品公司缴纳、《劳务派遣协议》约定由该公司支付工伤待遇为由拒绝了常某的要求。食品公司则认为常某是劳务派遣员工,是与劳务派遣公司存在劳动关系,也拒绝了常某的要求。常某于是申请劳动仲裁。

                                    仲裁委经审理后认为,按照法律规定劳务派遣公司属于用人单位,而食品公司则属于用工单位,《劳动合同法》规定,用工单位应当履行支付加班工资、绩效奖金以及与工作岗位相关福利待遇的义务。常某的社会保险本应由用人单位也就是劳务派遣公司为其缴纳,因未缴纳社会保险造成的工伤待遇损失应由劳务派遣公司承担,同时按法律规定,食品公司作为用工单位,承担工伤保险待遇的连带赔偿责任。

                                    【法律评析】

                                    劳务派遣员工发生工伤,用人用工两东家都有责

                                    所谓连带责任就是指将来如果劳务派遣公司不按照裁决书的裁决结果向常某支付相关的工伤保险待遇时,常某可以向人民法院申请强制执行,在申请强制执行时他既可以以劳务派遣公司作为被执行人,也可以把食品公司作为被执行人,谁有偿还能力就让谁做被执行人,多了一个选择更有利于?;こD车暮戏ㄈㄒ?。连带责任的设立就是法律对于劳务派遣工的一项特殊?;ご胧?。

                                    【案例9】做产检休产假被扣工资女工状告公司打赢官司

                                    付女士于2011年6月入职某航空公司,担任出纳一职,双方签订三年期固定期限劳动合同,合同中约定付女士的月基本工资为1800元,加上岗位工资每月共计6000元,付女士在职期间航空公司未为其缴纳生育保险。

                                    2012年9月付女士怀孕,之后一直坚持工作,只是有时按照医院的要求进行产前检查,但每次产检航空公司都将此算作事假,并扣发付女士相应的事假工资。2013年6月5日付女士剖宫产生育一女,产假期间航空公司一直按照付女士基本工资1800元的标准每月向其支付工资。付女士于2014年6月3日提起仲裁,请求航空公司支付产检和产假期间工资差额。

                                    仲裁委审理后认为,依据《女职工劳动?;ぬ乇鸸娑ā返?条的规定,女职工依法享有产前检查的权利,怀孕女职工如在劳动时间内进行产前检查,所需时间应计入劳动时间,且用人单位应为怀孕女职工适时的提供方便,女职工在劳动时间进行产前检查的,按出勤对待,不能按病假、事假、旷工处理,故航空公司应支付付女士产检期间克扣的工资。由于航空公司没有为付女士缴纳生育保险,因此付女士产假期间工资应由航空公司承担,工资标准参照她正常出勤的月工资水平。

                                    本案中,航空公司在付女士产假期间以每月基本工资1800元的工资标准向她支付产假工资,不符合相关法律规定,所以航空公司应补足付女士产假期间的工资差额。

                                    【法律评析】

                                    女工做产检休产假,期间工资应当照发

                                    我国法律对于女职工特别是处在孕期、产期和哺乳期(以下简称三期)内的女职工有一系列的特别?;ご胧?。除了上述《女职工劳动?;ぬ乇鸸娑ā吠?,《劳动合同法》也规定,处在三期内的女职工,用人单位不得依据本法第40条和第41条解除劳动合同。劳动合同期限届满而女职工尚处在三期内的,劳动合同应顺延至三期期满。但是法律对于女职工的特别?;ひ膊⒎鞘俏尴薜?,如果女职工严重违反用人单位的规章制度,或者营私舞弊给用人单位造成重大损害的,用人单位有权依法解除劳动合同。另外,如果女职工与用人单位协商一致也可以解除劳动合同。

                                    【案例10】节假日加班没加班费员工无证据部分胜诉

                                    陈某于2011年4月20日入职某科研公司,担任调查员一职,其月工资为5100元。陈某正常工作至2014年2月10日并离职,科研公司向其支付工资至该日。2014年2月17日陈某就其与科研公司的加班工资争议向仲裁委提起了申请。庭审中,陈某主张2014年1月1日至2014年2月10日期间其每天工作8小时、每周工作7天,每周有2天休息日加班。

                                    仲裁庭对双方进行了耐心细致的调解工作,告知陈某参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,涉及加班事实的举证责任由劳动者承担,而他仅提供了1份书面证人证言,证明2014年1月1日至2014年2月10日期间每天的工作时长情况,这位证人又没有出庭,科研公司对于证人证言的真实性也不予认可,依据证据规则,仲裁委对这份证人证言将无法采纳。同时告知科研公司应当以诚信为本,实事求是。最终双方达成调解,科研公司支付2014年1月1日至2月10日期间法定节假日加班工资。

                                    【法律评析】

                                    根据单位的安排加班,员工应注意保留证据

                                    加班工资的争议应当把握以下几个方面:第一,劳动者必须是从事用人单位安排的加班,自行加班不能要求加班工资。第二,用人单位安排劳动者在休息日也就是双休日加班的,应当首先安排劳动者倒休,不能安排倒休的,应当按照劳动者的工资标准支付200%的加班工资;如果安排劳动者在平时或者法定节假日加班,则不能以倒休为借口不支付加班工资,除非双方另有协议。第三,如果劳动者执行的是非标准工时制,执行不定时工时制的,劳动者无权要求加班工资;执行综合工时制的,劳动者可以就超过法定工时部分按照延时加班的标准主张加班工资,遇法定节假日上班,有权要求法定节假日的加班工资。

                                    最后,虽然法律规定了加班事实的举证责任由劳动者负担,但是劳动者有证据证明单位掌握着其加班事实的证据而拒不提供的,单位要承担败诉的后果。

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