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                                    行业新闻

                                    深入解读劳务派遣用工 劳务派遣用工单位连带责

                                    日期:2016年05月23日???信息来源:

                                    广州劳务派遣

                                    劳务派遣公司需要什么样的资质呢

                                    劳务派遣公司需要什么样的资质呢

                                    1.申请开办劳务派遣组织的报告;

                                    2.成立劳务派遣组织的可行性报告和实施方案;

                                    3.劳务派遣组织的章程及有关规章制度;

                                    4.办公用房证明(契约、租用协议、产权证)复印件;

                                    5.法定代表人职务任命书及身份证复印件;

                                    6.工商行政管理部门核准的《名称预先核准通知书》。

                                    7.根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、五十八条规定, 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于二百万。

                                    劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定( 第十七条 劳动合同应当具备以下条款:

                                    (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

                                    (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

                                    (三)劳动合同期限;

                                    (四)工作内容和工作地点;

                                    (五)工作时间和休息休假;

                                    (六)劳动报酬;

                                    (七)社会保险;

                                    (八)劳动?;?、劳动条件和职业危害防护;

                                    (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

                                    劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。除上述事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

                                    劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。


                                    劳动派遣临时工和正式员工有什么区别?

                                    以前的劳务派遣主要用于招工人,干比较累的体力活或者服务性质的工作。有些单位的劳务派遣工由临时工转变而来,临时工可能没有签合同,而劳务派遣相对比较正规,一般会签订合同并办理相关保险等。在政府机关及企事业单位里,劳务派遣员工的待遇往往和正式员工差距很大,劳务派遣工是不列入编制的,也不存在晋升等。 现在有些知名企业招聘大学生也采用这种方式,这样做可以给企业留出很大的余地,因为员工人事关系在派遣单位而不在招聘单位,即使到时候不合格要解聘也容易的多,不会造成太多麻烦,同时对招聘进来的人员也是一种激励,因为这种单位往往待遇比较好,大家为了转为该单位正式职工会更加努力工作。 还有就是,理论上临时工和正式工都是合同制的,待遇等各方面应该相同,但实际上有天壤之别,除非企业另有规定。 以上希望可以帮到你。劳务派遣职位是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,由派遣劳工向要派企业(实际用工单位)给付劳务,劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业(实际用工单位)之间。和你的利益没有冲突,只是签合同是和劳务公司签的。说白了(意思是你是劳务派遣的),不是编制内的。派遣是 近年我国人才市场化发展的产物,是一种新型的用人方式,可跨地区、跨行业进行操作。人力资源公司依据用人单位(企业)的需求将员工外派到用人单位(企业)工作,人力资源公司分别与用人单位(企业)和外派人员签订派遣协议、劳动合同,以规范三方在派遣期间的权利和义务。在派遣期间,被外派员工虽然是与人力资源公司建立劳动关系,但工作是要受到用人单位(企业) 的统一安排和管理,而人力资源公司 负责办理被外派员工的各类用工手续以及发放薪酬等各种人事劳动工作,用人单位(企业)与被外派员工不发生劳动隶属关系。


                                    劳务派遣用工单位连带责任的确定和承担

                                    2012 年12月28日,全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》,对劳务派遣有关规定进行了部分调整和修改。今年3月1日,人力社保部制定的《劳务派遣暂行规定》已施行。实践中,如何划分劳务派遣单位与用工单位的责任,明确劳务派遣三方权利义务,对切实?;だ投吆戏ㄈㄒ媸鞘直匾?。本文拟从劳务派遣用工单位的角度,通过对涉及其承担连带责任相关法律规定的梳理和分析,为企业规范劳务派遣用工及协调处理劳务派遣争议实务活动,提供探索和思考。

                                    一、连带责任规定的调整和修改

                                    所谓连带责任,是指依照法律规定或者当事人约定,两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承?;蛘卟糠殖械?,并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。例如《劳动法》第九十九条规定,“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。这是我国劳动法律法规作出的最早的关于连带责任的规定?!独投贤ā返诰攀惶跤肷鲜龉娑ɑ疽恢?。

                                    在劳务派遣用工形式中,由于用工单位与被派遣劳动者并未建立劳动合同关系,但作为用工单位在劳动过程中实际使用被派遣劳动者,双方关系紧密,因此,用工单位应对被派遣劳动者承担的连带责任只能通过法律规定产生,而无法通过当事人合同约定产生。同时,劳务派遣单位和用工单位之间虽然签订劳务派遣协议,但该协议仅对合同双方当事人具有约束力,不能通过协议约定排除法律规定应由用工单位承担的连带责任。

                                    修改前的《劳动合同法》(第65号主席令)第九十二条规定,“劳务派遣单位违反本法规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。有人认为,如果一律规定由用工单位为劳务派遣单位的违法行为埋单,将会混淆两者对劳动者承担的法定义务分工,不利于两者之间自我约束、自觉履行法律义务。此后,《劳动合同法实施条例》第三十五条以及《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(第73号主席令)对原《劳动合同法》第九十二条作出及时调整和修改,规定“用工单位违反本法(和本条例)有关劳务派遣规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。与之前的规定相比,修改后用工单位承担连带责任的前提出现较大区别:一是根据义务与责任相对应原则,违反法定义务的主体由劳务派遣单位修改为用工单位,也就是说用工单位无需再为劳务派遣单位的所有违法行为埋单,只需为自己违反法律义务的行为承担连带责任;二是违反规定的内容由原来笼统的“本法规定” 修改为“本法(和本条例)有关劳务派遣规定”,指定对象更加明确具体;三是明确规定只有“用工单位给被派遣劳动者造成损害”才承担连带责任,也是就是说,用工单位违反有关劳务派遣规定并给劳动者造成损害是其承担连带责任的两个必不可少的重要前提。由此,用工单位只有在劳务派遣中存在过错并因该过错造成劳动者损害,才会与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

                                    二、用工单位的法定和约定义务

                                    在劳务派遣中,劳务派遣单位和用工单位基于各自对被派遣劳动者“雇佣和使用”事实,分别承担相应的法律义务。根据分工,劳务派遣单位一般负责招工、订立劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费、解除终止劳动合同、保管档案等与财产关系有关的非生产性管理事务;用工单位则根据法律法规规定和劳务派遣协议约定负责劳动过程中提供劳动条件和劳动?;?、劳动安全卫生、开展职业培训、组织安排管理等生产性管理事务。二者各司其职、各负其责,各自承担对被派遣劳动者的法定和约定义务。

                                    用工单位涉及劳务派遣多是一些禁止性规定。如《劳动合同法》第五十九条第二款规定,“用工单位……不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”;第六十条第三款规定,“用工单位不得向被派遣劳动者收取费用”;第六十六条规定,“劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”;《劳务派遣暂行规定》(人社部第22号令)第四条规定,“用工单位……使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。此外,《劳动合同法》规定用工单位的法定义务还有:一是直接向劳动者履行第六十二条规定的义务,包括提供劳动?;ず吞跫?,告知工作要求和报酬,提供职业培训,支付加班费、绩效奖金和福利待遇,实行工资调整机制等等;二是依照第六十三条规定对与本单位同类岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法;三是退回被派遣劳动者应当符合《劳动合同法》第六十五条第二款以及《劳务派遣暂行规定》第十二条有关规定,即:劳动者有《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定情形的;用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;劳务派遣协议期满终止的。

                                    基于与劳务派遣单位的民事合同关系,用工单位的法律义务还包括劳务派遣协议的合同约定义务?!独臀衽汕苍菪泄娑ā返谄咛豕娑ɡ臀衽汕残橛Φ痹孛髋汕驳墓ぷ鞯氐?、岗位名称和性质、人员数量和期限、劳动报酬及社会保险费数额和支付方式、工作时间和休息休假事项、被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇、劳动安全卫生以及培训事项、经济补偿等费用、劳务派遣协议期限及服务费的支付方式和标准、违约责任等事项?!独投贤ā返诹趸构娑吮慌汕怖投叨耘汕残槟谌菹碛兄槿?。笔者认为,虽然劳务派遣协议中用工单位的合同相对方不包括劳动者,但除劳务派遣服务费等约定外,其他大部分内容都与被派遣劳动者利益直接相关,故该协议约定内容是否合法及用工单位是否履行协议义务将会直接决定劳动者权益能否得到合法?;?。

                                    三、用工单位连带责任的范围确定

                                    鉴于劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者共同实施管理、履行义务及承担责任,一旦发生争议,需要二者作为共同当事人参与仲裁和诉讼活动?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄砝投榘讣视梅扇舾晌侍獾慕馐?二)》第十条规定,“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告”。作为与《劳动合同法》第九十二条关于连带责任有关规定的对应,《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定,“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。上述规定,为用工单位在实体上承担连带责任奠定了程序上的基础。

                                    《劳动合同法》第九十二条规定用工单位承担的连带责任是对被派遣劳动者的损害赔偿责任,其前提是用工单位存在过错,并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系。这里的过错,除用工单位违反劳务派遣规定的法定义务外,是否包括违反劳务派遣协议的合同约定义务,理论上存在一定分歧。第一种意见认为,依据民事合同相对原则,即使用工单位违反劳务派遣协议,仅需向劳务派遣单位承担违约责任即可;在无违反劳务派遣规定情形下,无需向劳动者承担连带责任。第二种意见认为,在劳务派遣协议中,除劳务派遣服务费等约定外,其他凡是与劳动者利益相关的合同义务,用工单位如未按合同约定履行而造成劳动者损害,也应当承担相应的连带赔偿责任。笔者赞同第二种意见。这样,既有利于督促用工单位遵守劳务派遣有关规定,诚实守信、全面履行劳务派遣协议约定,又体现了雇佣与使用两个主体之间义务和责任相对应的原则,对于规范明晰劳务派遣权利义务关系具有重要作用。

                                    四、用工单位连带责任的具体承担

                                    如上所述,用工单位存在过错,并因此单独或者共同与劳务派遣单位造成劳动者损害,应当承担法律规

                                    定的连带赔偿责任。具体细分如下:

                                    (一)劳动报酬及福利待遇。用工单位违反劳务派遣规定或者未按照劳务派遣协议约定支付劳务派遣期间工资、加班费、绩效奖金、应休未休年休假工资报酬及各项福利待遇给劳动者造成损害的,应承担连带赔偿责任。

                                    (二)解除终止劳动合同的经济补偿或者赔偿金。用工单位违反《劳动合同法》第六十五条第二款、《劳务派遣暂行规定》第十二条、十三条规定退回劳动者,导致其被违法解除劳动合同,应当就赔偿金与派遣单位承担连带责任。用工单位依照上述规定退回劳动者,劳务派遣单位据此依法解除劳动合同需要支付经济补偿的,用工单位应就经济补偿承担连带责任。劳务派遣单位非因用工单位原因自行解除或者终止劳动合同,用工单位不承担连带赔偿责任。

                                    (三)社会保险待遇。用工单位未按照劳务派遣协议约定支付社会保险费造成劳动者损害,应当承担连带责任。用工单位已依法支付了社会保险费,并且按照劳务派遣协议约定支付了《劳务派遣暂行规定》第七条第(七)项规定的相关待遇以及第十条规定双方约定的工伤保险等补偿,不再承担连带责任。

                                    (四)其他由派遣单位独立承担的法律责任?!独投贤ā返谖迨颂豕娑?,“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”。因此,派遣单位作为用人单位,因未订立书面劳动合同的二倍工资、未依法出具解除终止劳动合同证明以及未妥善保管档案造成的损失以及用工单位并未参与实际也无过错等其他情形,均由派遣单位独立承担责任,用工单位无需承担连带责任。


                                    劳务派遣工对“退回”规定且喜且忧

                                    《劳务派遣暂行规定》自3月1日实施以来,受到了社会各界的广泛关注。究竟社会反响如何?记者近期走访调查了部分派遣工、用工单位及法律人士。调查中发现,新规虽然有诸多亮点,但是关于劳务派遣工的退回(即由于种种原因,劳务派遣工被用工单位退回到劳务派遣公司的行为)的问题,也引发了大家的关注和争论。

                                    【记者调查】

                                    新规“退回”制度

                                    “三期”女工且喜且忧

                                    【《劳务派遣暂行规定》第12条规定,出现劳务派遣协议期满终止等情况时,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬?!?br />
                                    “新规中好的一面是,它明确规定了派遣工被退回后,尚未找到工作时,劳务派遣公司也得按最低工资标准发薪。这就使得派遣工被用工单位退回后,好歹还有点收入,不至于立时就陷于身无分文的境地。尤其是对我这样怀孕的人,这点更重要。”高女士在一家公司辅助整理财务类工作,属于派遣工。针对以前不少用人单位发现女工怀孕后总会想法辞退的情况,她认为,新规在一定程度上让派遣工吃了一颗定心丸。目前,高女士怀孕的情况还在瞒着所在用工单位。

                                    另一方面,她也表示了自己的担心。“新规的不足是其对‘三期’派遣工的?;ちΧ人坪醪淮?。比如,《劳动合同法》规定,在劳动关系中,员工一旦怀孕,单位通常不能辞退??扇绻抢臀衽汕补叵?,即使劳动者怀孕了,用工单位好像也能把我们‘退回’。这样一来,我们的待遇就会大幅下降,即使有劳务派遣公司按最低工资标准付薪,巨大的待遇落差仍会令很多女工难以承受。”

                                    与高女士的半喜半忧不同,派遣工于女士对“退回”的看法比较悲观。“被退回,没活干了,他们(劳务派遣公司)会给我们发钱?那可不是养闲人的地儿。”在于女士看来,用工单位对派遣工的“退回”与用人单位对员工的“辞退”并没有本质区别。她告诉记者,其所在的劳务派遣公司有一条不成文的规定,员工连续三次被退回即视为严重违纪,公司有权单方解除劳动合同。“只要被退回,公司里再给你安排的单位肯定是一家不如一家,实际上就是逼着你走人。”

                                    某公司人力资源贺先生则告诉记者,用工单位之所以使用派遣工,本身就是为了规避风险、降低用工成本,指望其不退回“三期”派遣工不大现实。

                                    退回致损范围不明

                                    高薪派遣工怕“退回”

                                    【《劳务派遣暂行规定》第24条规定,用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人5000元到一万元的标准处以???,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任?!?br />
                                    “我非常关注劳务派遣的新规定,因为我也是劳务派遣工。”36岁的梁先生在民办高校工作,主要负责招生宣传及招生的前期准备。在学校内部,他有自己的办公室,同时作为招生方面的管理人员之一,他手下有十几位工作人员。如果不是他自己亲口介绍,很难想象这样一位“高管”竟然也是劳务派遣工,他真正的“东家”,是一家在网上都很难搜到的劳务派遣公司。

                                    “我最关注的是劳务派遣工的退回问题,做我们这行,有点像其他公司里做项目,同时还有淡旺季之分。” 梁先生告诉记者,在旺季,如果某个环节没做好,招生受到影响,我很可能随时被学校“炒人”(退回)。梁先生坦言,他每月的收入招生淡旺季差别很大,平均起来大概1.2万元左右,在劳务派遣工群体里应该算是高薪一族了。“一旦被退回, ‘东家’就只按最低工资标准给钱,那点钱别说正常生活了,连我三分之一的房租都不够。”他苦笑着说道。

                                    “即使我们按照学校的要求去做了,有时候也会因为得罪某个领导,而被‘退回’接受再培训。”梁先生理了一下头发继续说,“之前有例子啊,工作做了一多半,该收获的时候被炒了。打官司?告学校?怎么告,你本来就不是学校的人。”

                                    梁先生给记者算了一笔账,如果他被退回,即使学校做法被认定违法,他也很难再恢复岗位,同时学校承担的责任,比较明确的就是受到5000至一万元的???,其他的都不明确。

                                    随后,记者在一人力资源管理群中问询,多位主管表示,高薪派遣工被退回,对派遣工本人的影响不亚于被辞退。

                                    【对话专家】

                                    针对调查中所涉及的问题,记者采访了知名劳动法专家、上海市律师协会劳动法律委员会委员、上海劳达律师事务所副主任石律师。

                                    记者:新规关于“退回”有哪些亮点?

                                    石律师:退回确实属于劳务派遣运行中很重要的一个内容,涉及到劳务派遣单位、用工单位及被派遣劳动者三方的切身利益?!独投贤ā范酝嘶氐墓娑ǚ浅<虻?,仅规定了可以解雇的退回,即当劳动者不胜任工作、出现严重违纪等可以被解雇的情形时,用工单位可以将其退回。而《劳务派遣暂行规定》对退回机制进行了补充和完善,其亮点有以下几个方面:

                                    一是增加了不可以解雇的退回情形?!独臀衽汕苍菪泄娑ā返?2条针对用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照等非员工自身原因导致的退回问题进行了规定。对于不可解雇的退回,劳务派遣单位在劳动者无工作期间还应按照当地最低工资标准支付工资。

                                    二是增加了“退回?;?rdquo;情形,即对于特殊群体如工伤职工、三期女工、医疗期内的伤病职工等,限制了用工单位的退回权利。比如劳务派遣公司不能依据“情势变更”及“经济性裁员”(《劳动合同法》第40条第三项、第41条)等原因将派遣工退回。另外,即便这些特殊群体的派遣期限届满也应顺延到相应情形结束才可以退回。从这一点来说,新规关于退回的限制体现了对特殊群体的?;?。

                                    三是明确了违规退回的责任,即用工单位违规退回被派遣劳动者的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人5000元以上一万元以下的标准处以???,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

                                    记者:新规关于“退回”有哪些不足?是否忽略了对特定群体(比如“三期”女工)权益的?;?

                                    石律师:新规的不足之处,我认为主要体现在以下几个方面:

                                    一是约定退回是否允许不明朗,即是否允许劳务派遣单位与用工单位之间约定退回情形和条件,这在实践中争议比较大,新规并未给出答案。

                                    二是对特殊群体的退回?;ちΧ热跤诮夤捅;?,虽然新规规定了限制退回的情形,但相对于直接用工的解雇?;だ此?,限制退回的情形缩小了很多,如对于“三期”女工,用人单位不能依据《劳动合同法》第40条第一项(医疗期届满)和第二项(不能胜任工作)解雇,但若是派遣的,依据《劳动合同法》第40条第一项和第二项退回是可以的。

                                    三是违法退回的责任较轻。虽然新规定明确了违法退回的责任,但相对于违法解雇的责任来说较轻,对于违法解雇的,劳动者可以要求违法解除、终止的赔偿金或恢复劳动关系;对于违法退回的,派遣工并不能要求恢复派遣关系,用工单位和劳务派遣单位一般只承担行政责任,即责令改正,仍不改正的给予???。

                                    记者:依据现行法律,公司企业的中高层管理人员能否使用劳务派遣工?如果能,如果被用工单位违法退回后,其因薪资待遇大幅降低等原因造成的损失,如何索赔?

                                    石律师:按照新规,劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位上实施,对于中高层管理人员而言显然不属于“临时性”的岗位,也不属于“辅助性”的岗位,唯一的可能性是“替代性”岗位,即用工单位的原来中高层管理人员因休假、脱产学习等导致岗位空缺的,可以使用劳务派遣工填补这期间的岗位空缺。如果用工单位使用的中高层劳务派遣工不符合“替代性”的,则属于违法使用劳务派遣。

                                    如果用工单位将使用的中高层管理者违法退回劳务派遣单位,势必会造成退回前后的工资差额(即派遣期间的工资收入与被退回后的最低工资之间的差额)比较大。

                                    记者:您认为新规实施两个月来,都有哪些地方需要完善?

                                    石律师:劳务派遣新规回应了不少社会的关切,如辅助性岗位的认定、劳务派遣用工的比例,违法使用劳务派遣的责任等,但也会回避了不少问题,如约定退回是否允许、劳务派遣公司与被派遣劳动者是否强制适用无固定期限劳动合同等、违法退回的工资差额是否属于损害范围等,这些争议问题还有待进一步规定和完善。除法规政策完善之外,更关键的是实践中法规政策的执行问题,新规针对劳务派遣的违法行为规定的更多是行政责任,并未过多赋予被派遣劳动者仲裁、诉讼的权利。因此,劳务派遣新规的落地,有赖于地方劳动行政部门的行政执法力度。

                                     


                                     

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